fells2
Banned
T.C. YARGITAY
15.Hukuk Dairesi
Esas: 2003/2571
Karar: 2003/3243
Karar Tarihi: 17.06.2003
ÖZET: Bilirkişiden rapor alınarak, sözleşmenin imzalanmasından sonra oluşan ekonomik ve fiyatı etkileyen diğer şartların işin bu bedelle yapılmasını son derecede zorlaştırıp zorlaştırmadığı ve sözleşme fiyatlarıyla işe devam etmesini yükleniciden beklemenin iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmayacağı tarafların durumu ve sözleşmedeki amaç dikkate alınarak değerlendirilmeli ve hasıl olacak sonuca ve vicdani kanaate göre davacıya ödenmesi gereken bir bedel varsa miktarı takdir olunup belirlenerek davalı iş sahibinden tahsiline, yoksa reddine karar verilmelidir.
(2709 S. K. m. 2, 48) (743 S. K. m. 2) (818 S. K. m. 355, 365) (1086 S. K. m. 287) (2886 S. K. m. 7) (ANY. MAH. 13.02.2002 T. 2001/293 E. 2002/28 K.) (YİBK. 24.11.1986 T. 1986/2 E. 1986/2 K.)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Kenan Coşar ve avukat Ahmet Özçiçek ile davalı Özel İdare Müd. vekili avukat Ramiz Kızılata ve davalı Bitlis Valiliği vekili avukat Aynur Sökmen geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya tekrar gelmekle dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı ile Milli Eğitim Bakanlığına izafeten Bitlis Valisi arasında imzalanan sözleşme ile Bitlis Narlıdere Köyü ilköğretim okulu binasının yapımı işi davacıya verilmiştir.
Davacı, Bakanlar Kurulunca çıkartılan 2001/2862 sayılı karar uyarınca yaptığı işlerden doğan alacaklarına fiyat farkı verilmesi gerektiğini ileri sürerek ve fazla haklarını da saklı tutarak 1 milyar liranın tahsilini talep ve dava etmiş, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; yüklenilen işin bedelinden, iş bedeline 2001/2862 sayılı kararda sözü edilen fiyat farklarının uygulanıp uygulanamayacağından kaynaklanmıştır.
Her sözleşmede olduğu gibi, BK. 355 v.d. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde de akdin en önemli unsuru işin bedelidir. İşin bedeli götürü olarak, birim fiyatlara dayalı olarak ya da başka bir şekilde kararlaştırılabilir. Kararlaştırılan ve taraflarca kabul edilen bedelin sözleşme imzalandıktan sonra uygulanması zorunludur. Eğer sözleşmesinde ya da eklerinde kararlaştırılan bedele fiyat farkı kararnamelerinin uygulanacağı yazılmış ise bu durumda farkların hesaplanıp ödenmesi gerektiğinde bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık; götürü bedelli ya da birim fiyatlarla yapımı kararlaştırılan işlerde sözleşmelerinde fiyat farkı verilmeyeceği ve bedelin hiçbir şekilde artırılamayacağı yazılan hallerde dahi hükümetçe çıkartılan kararnamelerin uygulanıp uygulanamayacağından kaynaklanmaktadır.
İşe başlandıktan sonra bazı istisnalar dışında sözleşmenin tüm hükümleriyle birlikte işin başından sonuna teslime- kadar uygulanması zorunludur. Türk Hukukunda sözleşme yapma serbestisi vardır. Anayasa ve diğer yasalarda sözleşme yapma imkanı özel istisnalar dışında herkes için kabul edilmiştir. Sözleşmelerin değişen şartlara göre değiştirilmesi aynı sözleşmede buna imkan veren bir madde varsa imkan dahilindedir. Bunun dışında BK.nun 365. maddesinde açıklanan şartlar varsa bu hakka dayanılarak işin bedelinin değiştirilmesi talep olunabilir. Aksi takdirde yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapıp bitirmekle yükümlüdür. Bitirmediği takdirde sonucuna katlanır. İşin başkasına yaptırılmasından doğacak zararları da ödemek zorunda kalır.
Dava konusu olayda, bedel birim fiyat olarak belirlenmiştir. Sözleşmelerine göre bu bedelin artırılması, fiyat farkı kararnamelerinin uygulanması mümkün değildir, ileride çıkartılacak fiyat farkı kararnamelerinin de bedele uygulanmayacağı kabul edilmiştir. Hal böyle iken acaba Bakanlar Kurulu, 8/13181 sayılı kararname ek olmadığı ve bu kararnamenin uygulanmayacağı yazıldığı halde, sözleşmesinde aksine hüküm bulunsa, yüklenici hiçbir fiyat farkı almayacağını kabul etse bile, bu şekilde sözleşme imzalayan yüklenicilere de fiyat farkı verecek şekilde kararname çıkartabilir mi$ Bakanlar Kurulunun Kararnameler çıkartma yetkisi mevcut yasalardan kaynaklanmalıdır. Bir yasadan yetki almadan, sözleşmelere müdahale eder şekilde Kararname çıkartılması mümkün değildir. 12.6.2001 gün ve 2001/2862 sayılı Kararnamenin çıkartıldığı ve yürürlüğe girdiği 18.8.2001 tarihinde yürürlükte bulunan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda fiyat farkı verilebilecek hallerin hazırlanacak şartnamelerde gösterilmesi 7. maddenin k. bendinde açıklanmıştır. Ancak bu imkanın tanınabilmesi, sözleşmeye eklenecek şartnamelerde böyle bir hükmün bulunmasına bağlıdır. Sözleşme ve eki şartnamelerde fiyat farkı verileceğine ilişkin bir hüküm yoksa sözleşmenin imzalandığı tarihten sonrası için bu konuda dahi kararname çıkartmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olduğuna dair bir hükme 2886 sayılı kanunda yer verilmemiştir. Bakanlar Kurulunun yetkisi sadece fiyat farkı verileceği kabul edilen sözleşmelere konu işlere uygulanacak fiyat farkları içindir. Bu nedenle yukarıda belirtildiği gibi, sözleşmede ileride çıkartılacak kararnamelerin uygulanmayacağı yazılı hallerde Bakanlar Kurulunun bu sözleşmelere dahi müdahale edecek nitelikte kararname çıkartma yetkisi bulunmamaktadır.
Kaldı ki bu yetki yasayla tanınsa bile; mevcut sözleşmelere kamu düzenine ilişkin sebepler dışında müdahale edilemez. Hatta bu nitelikteki yasalar Anayasaya aykırı bulunduğundan iptali cihetine gidilebilir. Nitekim 20.2.2001 günlü 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun mevcut sözleşmelere müdahale eden maddeleri, Anayasanın 2. ve 48. maddelerine aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesinin 13.02.2002 gün ve 2001/293 Esas 2002/28 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Demek oluyor ki asıl olan sözleşme hürriyetidir. Anayasa ve Yasaların güvencesi altındadır. Bu güvenceyi zedeleyici yasalar dahi iptali istendiği takdirde Anayasa Mahkemesince iptal edilmektedir. Yasalar ile sözleşmelere müdahale edilemeyeceği sonucuna varılan bir hukuk sisteminde kararnamelerle dahi sözleşmelere karışılamayacağı izahtan varestedir.
Hal böyle olunca; fiyat farkı isteminin sözleşmeye dayanılarak istenemeyeceği, olsa olsa yasal dayanağı olan BK.nun 365. maddesindeki şartların oluşması halinde hüküm altına alınabileceği ortadadır. Nitekim Bakanlar Kurulunca daha önceki yıllarda çıkartılan 8/505, 8/2574 ve benzeri kararnameler ile yükleniciler lehine uygulanması gereken fiyat farklarına ilişkin olarak açılan davalarda verilen çelişkili kararlar sonucunda konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun gündemine getirilmiş, yapılan müzakereler sonucunda kararnamelerin uygulanması genel olarak kabul edilmiş ise de her olayın özelliğine göre koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin, M.K.2. maddesindeki hususlar dikkate alınarak hakimin takdirine bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sonuç esasen B.K.nun 365 nci maddesindeki düzenlemeye de uygun bulunmaktadır. Çünkü B.K.nun 365/1 nci maddesinde yüklenicinin yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur olduğu kural olarak benimsenmiş, maddenin 2 nci fıkrasında ise fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrur eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler denilmek suretiyle işin yapımını son derece zorlaştıran şartların oluşması halinde fiyatın artırılabileceği ya da akdin bozulabileceği kabul edilerek bu hususlar hakimin takdirine bırakılmıştır. Böylece Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.11.1986 gün ve 1986/2 E. 1986/2 K. sayılı kararında da bu ölçütlere yer verilmekle kararnamelerin uygulamaları hakimin takdirine bırakılmış olmaktadır(Aynı görüş Prof. Dr. Haluk Tandoğan Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt II 4.Baskı Sayfa 272).
Yukarıda da değinildiği üzere, sözleşme ve eklerinde kararnamelerin uygulanmayacağı yazıldığı için davanın hukuki dayanağını B.K.nun 365/2 maddesi ile 1986/2-2 sayılı İBK.nın oluşturacağı tabiidir. Gerek 365/2 nci maddesinde ve gerekse İBK kararında sözleşme bedelinin artırılıp artırılamayacağı her olayın özellikleri dikkate alınarak hakimin takdirine bırakılmıştır. Bu nedenlerle böyle bir davada hakimin şartların oluşup oluşmadığına karar verebilmesine yetecek derecede inceleme-keşif vs. yapması icabında bilirkişiden mütalaa alarak sonuca ulaşması yerinde olacaktır.
Öte yönden, Bakanlar Kurulunca fiyat farkı kararnamesinin çıkartılması B.K.nun 365/2 nci maddesinde yer alan ve sözleşmedeki bedelin değişmesini haklı kılacak derecede şartların ağırlaştığının idarece kabul edildiği şeklinde yorumlanmasına da müsait bulunmamaktadır. Çünkü idare zaten her yıl için gerekli kabul ettiği fiyat artışlarını otomatikman yapmakta, sözleşmelerinin eki olarak kabul edilen şartnamelerde fiyat farkı alarak işe başlayan yüklenicilere ödemektedir. Böyle bir durum bilinmekte iken sözleşmenin fiyat farkı alınmayacağı kabul edilerek imzalanması karşısında mademki kararname çıktı öyleyse B.K. 365/2 deki şartlarda oluşmuştur şeklinde bir sonuca varılması mümkün bulunmamaktadır.
Yine 2886 S.K.na göre sözleşmeleri idare namına imzalamaya ita amirleri yetkili olduğundan, Bakanlar Kurulunca çıkartılan Kararnamelerin icap-kabul şeklinde sözleşmenin değişikliği olarak yorumlanması da kanımızca isabetli olmayacaktır.
Konuyla tamamen ilgili olmasa da; Kararnameler ile sözleşmelere müdahale edilmesi, işin başında ihalelere katılmayan, nasıl olsa şartnamesinde fiyat farkı alınmayacağı yazıldığından fiyat farkı alamayacağını düşünerek teklif vermeyen yükleniciler ile ihaleye girenler arasındaki fırsat eşitliğini de zedeleyici niteliktedir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra fiyat farkı alamayacağını bilen yükleniciye istemediği bir bedelin verilmesi, yükleniciler arasında haksız rekabete yol açabilecek bir sonuç yaratabilecektir.
Bu durumda; kararnamede yer alan hükme dayanılarak davacının açtığı fiyat farkının tahsiline ilişkin davanın, mahkemece hiçbir inceleme yapılmadan reddedilmesi doğru bulunmamaktadır. Öte yandan; İhale şartnamesinin 25/F ve sözleşme tasarısının 2/F maddelerine göre BİGŞ.si sözleşme ekidir. Anılan şartnamenin 39. ve 40. maddeleri uyarınca yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde bu itirazının neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçe ile bildirmesi ve hakediş raporunu da idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla cümlesini yazmak suretiyle imzalaması gerekir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve yüklenici açısından hakediş bu haliyle kesinleşir. HUMK. nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olan bu hususun hakim tarafından resen gözetilmesi gerekir.
O halde mahkemece; öncelikle düzenlenen hakedişlere yüklenici tarafından usulüne uygun olarak itirazda bulunulup bulunulmadığı araştırılmalı; hakedişlere usulüne uygun olarak itiraz edilmemiş ve 2001/2862 sayılı kararnameye dayalı fiyat farkı alacakları için ayrı bir hakediş de düzenlenmemiş ise herhangi bir fiyat farkı hesabı yaptırılmadan dava reddedilmeli; hakedişlere itiraz edilmiş veya fiyat farkları için ayrıca bir hakediş düzenlenmiş ise gerektiğinde mahallinde keşif icrası suretiyle bilirkişiden rapor alınarak, sözleşmenin imzalanmasından sonra oluşan ekonomik ve fiyatı etkileyen diğer şartların işin bu bedelle yapılmasını son derecede zorlaştırıp zorlaştırmadığı ve M.K. nun 2. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla işe devam etmesini yükleniciden beklemenin iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmayacağı tarafların durumu ve sözleşmedeki amaç dikkate alınarak değerlendirilmeli ve hasıl olacak sonuca ve vicdani kanaata göre davacıya ödenmesi gereken bir bedel varsa miktarı takdir olunup belirlenerek davalı iş sahibinden tahsiline, yoksa reddine karar verilmelidir. Bu konuda eksik incelemeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 275 milyon lira duruşma vekillik ücretinin davalılardan alınarak vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 17.06.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
15.Hukuk Dairesi
Esas: 2003/2571
Karar: 2003/3243
Karar Tarihi: 17.06.2003
ÖZET: Bilirkişiden rapor alınarak, sözleşmenin imzalanmasından sonra oluşan ekonomik ve fiyatı etkileyen diğer şartların işin bu bedelle yapılmasını son derecede zorlaştırıp zorlaştırmadığı ve sözleşme fiyatlarıyla işe devam etmesini yükleniciden beklemenin iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmayacağı tarafların durumu ve sözleşmedeki amaç dikkate alınarak değerlendirilmeli ve hasıl olacak sonuca ve vicdani kanaate göre davacıya ödenmesi gereken bir bedel varsa miktarı takdir olunup belirlenerek davalı iş sahibinden tahsiline, yoksa reddine karar verilmelidir.
(2709 S. K. m. 2, 48) (743 S. K. m. 2) (818 S. K. m. 355, 365) (1086 S. K. m. 287) (2886 S. K. m. 7) (ANY. MAH. 13.02.2002 T. 2001/293 E. 2002/28 K.) (YİBK. 24.11.1986 T. 1986/2 E. 1986/2 K.)
Dava: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Kenan Coşar ve avukat Ahmet Özçiçek ile davalı Özel İdare Müd. vekili avukat Ramiz Kızılata ve davalı Bitlis Valiliği vekili avukat Aynur Sökmen geldiler. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya tekrar gelmekle dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı ile Milli Eğitim Bakanlığına izafeten Bitlis Valisi arasında imzalanan sözleşme ile Bitlis Narlıdere Köyü ilköğretim okulu binasının yapımı işi davacıya verilmiştir.
Davacı, Bakanlar Kurulunca çıkartılan 2001/2862 sayılı karar uyarınca yaptığı işlerden doğan alacaklarına fiyat farkı verilmesi gerektiğini ileri sürerek ve fazla haklarını da saklı tutarak 1 milyar liranın tahsilini talep ve dava etmiş, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık; yüklenilen işin bedelinden, iş bedeline 2001/2862 sayılı kararda sözü edilen fiyat farklarının uygulanıp uygulanamayacağından kaynaklanmıştır.
Her sözleşmede olduğu gibi, BK. 355 v.d. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinde de akdin en önemli unsuru işin bedelidir. İşin bedeli götürü olarak, birim fiyatlara dayalı olarak ya da başka bir şekilde kararlaştırılabilir. Kararlaştırılan ve taraflarca kabul edilen bedelin sözleşme imzalandıktan sonra uygulanması zorunludur. Eğer sözleşmesinde ya da eklerinde kararlaştırılan bedele fiyat farkı kararnamelerinin uygulanacağı yazılmış ise bu durumda farkların hesaplanıp ödenmesi gerektiğinde bir uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık; götürü bedelli ya da birim fiyatlarla yapımı kararlaştırılan işlerde sözleşmelerinde fiyat farkı verilmeyeceği ve bedelin hiçbir şekilde artırılamayacağı yazılan hallerde dahi hükümetçe çıkartılan kararnamelerin uygulanıp uygulanamayacağından kaynaklanmaktadır.
İşe başlandıktan sonra bazı istisnalar dışında sözleşmenin tüm hükümleriyle birlikte işin başından sonuna teslime- kadar uygulanması zorunludur. Türk Hukukunda sözleşme yapma serbestisi vardır. Anayasa ve diğer yasalarda sözleşme yapma imkanı özel istisnalar dışında herkes için kabul edilmiştir. Sözleşmelerin değişen şartlara göre değiştirilmesi aynı sözleşmede buna imkan veren bir madde varsa imkan dahilindedir. Bunun dışında BK.nun 365. maddesinde açıklanan şartlar varsa bu hakka dayanılarak işin bedelinin değiştirilmesi talep olunabilir. Aksi takdirde yüklenici işi kararlaştırılan bedelle yapıp bitirmekle yükümlüdür. Bitirmediği takdirde sonucuna katlanır. İşin başkasına yaptırılmasından doğacak zararları da ödemek zorunda kalır.
Dava konusu olayda, bedel birim fiyat olarak belirlenmiştir. Sözleşmelerine göre bu bedelin artırılması, fiyat farkı kararnamelerinin uygulanması mümkün değildir, ileride çıkartılacak fiyat farkı kararnamelerinin de bedele uygulanmayacağı kabul edilmiştir. Hal böyle iken acaba Bakanlar Kurulu, 8/13181 sayılı kararname ek olmadığı ve bu kararnamenin uygulanmayacağı yazıldığı halde, sözleşmesinde aksine hüküm bulunsa, yüklenici hiçbir fiyat farkı almayacağını kabul etse bile, bu şekilde sözleşme imzalayan yüklenicilere de fiyat farkı verecek şekilde kararname çıkartabilir mi$ Bakanlar Kurulunun Kararnameler çıkartma yetkisi mevcut yasalardan kaynaklanmalıdır. Bir yasadan yetki almadan, sözleşmelere müdahale eder şekilde Kararname çıkartılması mümkün değildir. 12.6.2001 gün ve 2001/2862 sayılı Kararnamenin çıkartıldığı ve yürürlüğe girdiği 18.8.2001 tarihinde yürürlükte bulunan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda fiyat farkı verilebilecek hallerin hazırlanacak şartnamelerde gösterilmesi 7. maddenin k. bendinde açıklanmıştır. Ancak bu imkanın tanınabilmesi, sözleşmeye eklenecek şartnamelerde böyle bir hükmün bulunmasına bağlıdır. Sözleşme ve eki şartnamelerde fiyat farkı verileceğine ilişkin bir hüküm yoksa sözleşmenin imzalandığı tarihten sonrası için bu konuda dahi kararname çıkartmaya Bakanlar Kurulunun yetkili olduğuna dair bir hükme 2886 sayılı kanunda yer verilmemiştir. Bakanlar Kurulunun yetkisi sadece fiyat farkı verileceği kabul edilen sözleşmelere konu işlere uygulanacak fiyat farkları içindir. Bu nedenle yukarıda belirtildiği gibi, sözleşmede ileride çıkartılacak kararnamelerin uygulanmayacağı yazılı hallerde Bakanlar Kurulunun bu sözleşmelere dahi müdahale edecek nitelikte kararname çıkartma yetkisi bulunmamaktadır.
Kaldı ki bu yetki yasayla tanınsa bile; mevcut sözleşmelere kamu düzenine ilişkin sebepler dışında müdahale edilemez. Hatta bu nitelikteki yasalar Anayasaya aykırı bulunduğundan iptali cihetine gidilebilir. Nitekim 20.2.2001 günlü 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun mevcut sözleşmelere müdahale eden maddeleri, Anayasanın 2. ve 48. maddelerine aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesinin 13.02.2002 gün ve 2001/293 Esas 2002/28 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Demek oluyor ki asıl olan sözleşme hürriyetidir. Anayasa ve Yasaların güvencesi altındadır. Bu güvenceyi zedeleyici yasalar dahi iptali istendiği takdirde Anayasa Mahkemesince iptal edilmektedir. Yasalar ile sözleşmelere müdahale edilemeyeceği sonucuna varılan bir hukuk sisteminde kararnamelerle dahi sözleşmelere karışılamayacağı izahtan varestedir.
Hal böyle olunca; fiyat farkı isteminin sözleşmeye dayanılarak istenemeyeceği, olsa olsa yasal dayanağı olan BK.nun 365. maddesindeki şartların oluşması halinde hüküm altına alınabileceği ortadadır. Nitekim Bakanlar Kurulunca daha önceki yıllarda çıkartılan 8/505, 8/2574 ve benzeri kararnameler ile yükleniciler lehine uygulanması gereken fiyat farklarına ilişkin olarak açılan davalarda verilen çelişkili kararlar sonucunda konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun gündemine getirilmiş, yapılan müzakereler sonucunda kararnamelerin uygulanması genel olarak kabul edilmiş ise de her olayın özelliğine göre koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin, M.K.2. maddesindeki hususlar dikkate alınarak hakimin takdirine bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu sonuç esasen B.K.nun 365 nci maddesindeki düzenlemeye de uygun bulunmaktadır. Çünkü B.K.nun 365/1 nci maddesinde yüklenicinin yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecbur olduğu kural olarak benimsenmiş, maddenin 2 nci fıkrasında ise fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller işin yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse hakim, haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrur eden bedeli tezyit veya mukaveleyi fesheyler denilmek suretiyle işin yapımını son derece zorlaştıran şartların oluşması halinde fiyatın artırılabileceği ya da akdin bozulabileceği kabul edilerek bu hususlar hakimin takdirine bırakılmıştır. Böylece Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.11.1986 gün ve 1986/2 E. 1986/2 K. sayılı kararında da bu ölçütlere yer verilmekle kararnamelerin uygulamaları hakimin takdirine bırakılmış olmaktadır(Aynı görüş Prof. Dr. Haluk Tandoğan Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt II 4.Baskı Sayfa 272).
Yukarıda da değinildiği üzere, sözleşme ve eklerinde kararnamelerin uygulanmayacağı yazıldığı için davanın hukuki dayanağını B.K.nun 365/2 maddesi ile 1986/2-2 sayılı İBK.nın oluşturacağı tabiidir. Gerek 365/2 nci maddesinde ve gerekse İBK kararında sözleşme bedelinin artırılıp artırılamayacağı her olayın özellikleri dikkate alınarak hakimin takdirine bırakılmıştır. Bu nedenlerle böyle bir davada hakimin şartların oluşup oluşmadığına karar verebilmesine yetecek derecede inceleme-keşif vs. yapması icabında bilirkişiden mütalaa alarak sonuca ulaşması yerinde olacaktır.
Öte yönden, Bakanlar Kurulunca fiyat farkı kararnamesinin çıkartılması B.K.nun 365/2 nci maddesinde yer alan ve sözleşmedeki bedelin değişmesini haklı kılacak derecede şartların ağırlaştığının idarece kabul edildiği şeklinde yorumlanmasına da müsait bulunmamaktadır. Çünkü idare zaten her yıl için gerekli kabul ettiği fiyat artışlarını otomatikman yapmakta, sözleşmelerinin eki olarak kabul edilen şartnamelerde fiyat farkı alarak işe başlayan yüklenicilere ödemektedir. Böyle bir durum bilinmekte iken sözleşmenin fiyat farkı alınmayacağı kabul edilerek imzalanması karşısında mademki kararname çıktı öyleyse B.K. 365/2 deki şartlarda oluşmuştur şeklinde bir sonuca varılması mümkün bulunmamaktadır.
Yine 2886 S.K.na göre sözleşmeleri idare namına imzalamaya ita amirleri yetkili olduğundan, Bakanlar Kurulunca çıkartılan Kararnamelerin icap-kabul şeklinde sözleşmenin değişikliği olarak yorumlanması da kanımızca isabetli olmayacaktır.
Konuyla tamamen ilgili olmasa da; Kararnameler ile sözleşmelere müdahale edilmesi, işin başında ihalelere katılmayan, nasıl olsa şartnamesinde fiyat farkı alınmayacağı yazıldığından fiyat farkı alamayacağını düşünerek teklif vermeyen yükleniciler ile ihaleye girenler arasındaki fırsat eşitliğini de zedeleyici niteliktedir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra fiyat farkı alamayacağını bilen yükleniciye istemediği bir bedelin verilmesi, yükleniciler arasında haksız rekabete yol açabilecek bir sonuç yaratabilecektir.
Bu durumda; kararnamede yer alan hükme dayanılarak davacının açtığı fiyat farkının tahsiline ilişkin davanın, mahkemece hiçbir inceleme yapılmadan reddedilmesi doğru bulunmamaktadır. Öte yandan; İhale şartnamesinin 25/F ve sözleşme tasarısının 2/F maddelerine göre BİGŞ.si sözleşme ekidir. Anılan şartnamenin 39. ve 40. maddeleri uyarınca yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde bu itirazının neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçe ile bildirmesi ve hakediş raporunu da idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla cümlesini yazmak suretiyle imzalaması gerekir. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve yüklenici açısından hakediş bu haliyle kesinleşir. HUMK. nun 287. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olan bu hususun hakim tarafından resen gözetilmesi gerekir.
O halde mahkemece; öncelikle düzenlenen hakedişlere yüklenici tarafından usulüne uygun olarak itirazda bulunulup bulunulmadığı araştırılmalı; hakedişlere usulüne uygun olarak itiraz edilmemiş ve 2001/2862 sayılı kararnameye dayalı fiyat farkı alacakları için ayrı bir hakediş de düzenlenmemiş ise herhangi bir fiyat farkı hesabı yaptırılmadan dava reddedilmeli; hakedişlere itiraz edilmiş veya fiyat farkları için ayrıca bir hakediş düzenlenmiş ise gerektiğinde mahallinde keşif icrası suretiyle bilirkişiden rapor alınarak, sözleşmenin imzalanmasından sonra oluşan ekonomik ve fiyatı etkileyen diğer şartların işin bu bedelle yapılmasını son derecede zorlaştırıp zorlaştırmadığı ve M.K. nun 2. maddesi uyarınca sözleşme fiyatlarıyla işe devam etmesini yükleniciden beklemenin iyiniyet kurallarıyla bağdaşıp bağdaşmayacağı tarafların durumu ve sözleşmedeki amaç dikkate alınarak değerlendirilmeli ve hasıl olacak sonuca ve vicdani kanaata göre davacıya ödenmesi gereken bir bedel varsa miktarı takdir olunup belirlenerek davalı iş sahibinden tahsiline, yoksa reddine karar verilmelidir. Bu konuda eksik incelemeyle davanın reddi doğru olmamış, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 275 milyon lira duruşma vekillik ücretinin davalılardan alınarak vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 17.06.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.